Soru ve cevaplarla devlet sırrı tasarısı
Doğan AKIN
25.01.2012
http://www.t24.com.tr/dogan-akin/kose-yazisi.aspx?author=24&article=4559
Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı, yaklaşık 4 yıldır hükümetin gündeminde bulunuyor. 12 Haziran seçimlerinden önce Genel Kurul'dan geçmediği için geçen yasama döneminde kadük olan tasarı, hükümet tarafından bir kez daha TBMM gündemine getirildi.
11 asıl, 2 geçici, 1 de “yürürlük” olmak üzere toplam 13 maddeden oluşan tasarıda soru işaretleri yaratan ve tartışmalara yol açması kaçınılmaz görünen hükümler bulunuyor. Tasarının hangi ihtiyaçtan kaynaklandığı ve içeriğine ilişkin durumu soru ve yanıtlarla incelemeye çalışalım.
1- Neden “devlet sırları” konusunda bir yasaya ihtiyaç duyuldu?
Başta Anayasa olmak üzere mevzuatta geçen “devlet sırrı” Türkiye'de cezalandırılan ancak özel olarak tanımı yapılmayan bir kavram. Neyin devlet sırrı sayılacağı, buna kimin, nasıl karar vereceği konularında özel bir düzenleme olmaması nedeniyle bir “devlet sırrı kanunu” çıkarılması gündeme geldi.
2- “Devlet sırrı” hiçbir kanunda tanımlanmıyor mu?
Türk Ceza Kanunu (“Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlıklı 7. Bölüm) ve Ceza Muhakemeleri Kanunu'nda tanımlanıyor. Örneğin CMK'nın 47. maddesi “DEVLET SIRRI NİTELİĞİNDEKİ BİLGİLERLE İLGİLİ TANIKLIK” başlığını taşıyor. Bu madde, asıl amacına uygun olarak “Bir suç olgusuna ilişkin bilgiler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz” hükmüyle başlıyor ve hemen ardından şu tanımı yapıyor:
“Açıklanması, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır.”
CMK'nın 125. maddesi de, savcıları kapsam dışında tutarak “devlet sırrı niteliğindeki bilgilerin mahkeme heyeti ve/veya hâkimi tarafından incelenmesini” düzenleniyor.
3- CMK'da yapılan tanım neden yeterli bulunmuyor?
CMK'da yapılan tanım, vatandaşların bilgi edinme hakkı karşısında önemli bir engel olan “devlet sırrı”nın kapsamını ve belirlenme yöntemini saptamaktan uzak bulunuyor. Diğer yandan CMK'da asıl olarak “devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklığı” düzenlenirken devlet sırrı tanımı yapılıyor. Bir başka deyişle CMK, 47. maddesinde geçerken devlet sırrı kavramına uğruyor, münferiden, özel olarak devlet sırlarını düzenlemiyor.
4- Halen gündemde olan tasarı hangi aşamada?
Tasarı, 2008 yılında Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanarak Bakanlar Kurulu'na sevk edildi. Bakanlar Kurulu'nun 7 Nisan 2008'de kabul ettiği “Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı” başlığını taşıyan düzenleme Başbakan Tayyip Erdoğan'ın imzasıyla 22 Nisan 2008'de TBMM'ye gönderildi. Ancak geçen yasama döneminde yasalaşmadığı için kadük olan tasarı, Erdoğan'ın imzasıyla 21 Ekim 2011'de tekrar TBMM Başkanlığı'na sevk edildi. TBMM AB Uyum Komisyonu'nda muhalefetin muhalefet şerhleriyle ele alınan tasarı halen TBMM Adalet Komisyonu'nun gündeminde bulunuyor.
5- Tasarıda kanunun “amacı” nasıl ifade ediliyor?
“Amaç” için 1. maddede “Bu Kanunun amacı, devlet sırrı niteliği taşıyan bilgi ve belgeler ile diğer gizli bilgi ve belgelerin ne şekilde belirleneceğini, korunacağını, açıklanacağını ve bu hususlara ilişkin yükümlülükleri düzenlemektir” deniliyor.
Devlet sırlarına büyük bir alan açılıyor
6- Tasarıda “devlet sırrı” nasıl tanımlanıyor?
Tasarının tartışmalı hükümlerinden birisi, tanımın yapıldığı “Devlet Sırrı” başlıklı 3. madde. Maddede yapılan devlet sırrı tanımında temelde CMKdaki yaklaşım esas alınıyor. 3. madde devlet sırrını; “açıklanması veya öğrenilmesi, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir” biçiminde tanımlıyor.
7- Bu hüküm neden tartışılıyor?
Tartışılıyor, zira 3. maddenin 1. fıkrasında somut bir çerçeve çizmek yerine devlet sırlarına son derece esnek ve geniş bir alan açılıyor. Bu çerçeve nedeniyle 3. maddenin ikinci fıkrasında, “Birinci fıkra hükmü, demokratik toplum düzeni ve hukuk devleti ilkesinin gereklerine aykırı biçimde yorumlanamaz ve uygulanamaz” hükmü getirilerek bir denge arayışının işaretleri veriliyor.
8- Sırrın tanımında demokratik toplum düzeni ve hukuk devleti sınırlaması neden yeterli görülmüyor?
İki nedenle yeterli görülmüyor. Birincisi; genel bir ifade olarak söz konusu edildiğinde “demokratik toplum düzeninin gerekleri” Türkiye'de icrai bir sonuç doğuramadı. Örneğin darbe döneminde yapılan ve halen yürürlükte olan 1982 Anayasası'nda bile temel hakların korunması için ana çerçeve olarak “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesi geçirildi, ancak bu ifadenin 30 yıllık anayasal ve dolayısıyla yasal pratikte ciddi bir işlevi olamadı. Hatta mevzuat metinlerinde “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesi temel hakları kısıtlama yolunda araçsallaştırılmış bir kılıf haline getirildi.
“Demokratik toplum düzeni ve hukuk devleti gerekleri” sınırlamanın yetersiz görülmesinin ikinci ve daha önemli nedeni, aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağımız yargı denetiminde odaklanıyor. Zira, Devlet sırrı kanunu tasarısı, devlet sırlarını belirleyecek idarenin kararlarını yargı denetiminin uzağında tutuyor.
Devlet sırrı sayılmasa da saklanacak bilgiler
9- “Devlet sırrı” tanımındaki sorun 3. maddedeki bu noktalarla mı sınırlı?
Hayır! Tasarı, iki kademeli bir gizli belge-bilgi düzeni öngörüyor. Birinci kademeyi yukarıda ele aldığımız üçüncü maddede yapılan “devlet sırrı” tanımı ve yaklaşımı oluşturuyor. İkinci kademe ise 4. maddede inşa ediliyor ve devlet sırrı olmasa da bazı bilgi ve belgelerin açıklanamayacağı belirtiliyor. 4. maddede “Devlet sırrı niteliği taşımayıp da, açıklanması veya öğrenilmesi hâlinde ülkenin ekonomik çıkarlarına, istihbarata, askerî hizmetlere, idarî soruşturmaya ve adlî soruşturma ve kovuşturmaya zarar verebilecek nitelikteki veya yetkili makamlar tarafından gizlilik derecesi verilmiş bilgi ve belgeler, gizli bilgi ve belge olarak kabul edilir” deniliyor. Böylece kamuoyundan saklanması, gizlenmesi gereken belgeler ve bilgilere ilişkin alan ekonomik çıkarlardan askeri hizmetlere, idari soruşturmalardan yetkililerin görüşüne kadar alabildiğine genişletiliyor.
Tasarının 5. maddesinde de,Türkiye'nin ikili veya çok taraflı anlaşmalarında gizlilik derecesi verilmiş hükümlerin “devlet sırrı” olarak kabul edilebileceği belirtiliyor.
Yürütme organına mutlak yetki
10- Peki neyin “devlet sırrı” sayılacağına kimin karar vermesi öngörülüyor?
Tasarının tartışmalı düzenlemelerinden biri de bu konuda karşımıza çıkıyor. Hatta bu konuda Adalet Bakanlığı'ndan çıkan metin ile Bakanlar Kurulu'ndan çıkan metin arasında bile farklılık olduğu görülüyor.
Halen TBMM gündeminde olan son tasarıya göre, bilgi ve belgelere “devlet sırrı” niteliği verme yetkisi Başbakanlık Müsteşarı'nın başkanlığında Adalet, Milli Savunma, İçişleri ve Dışişleri bakanlıklarının müsteşarlarından oluşacak “Devlet Sırrı Kurulu”na veriliyor. Adalet Bakanlığı'nın hazırladığı ve halen bakanlığın internet sitesinde yayımlanan tasarıda ise, bu kurulun doğrudan Başbakan başkanlığında diğer bakanlarca oluşturulması öngörülmüştü.
TBMM'Deki tasarının “Devlet Sırrı Kurulu ve Devlet Sırrı Üst Kurulu” başlığını taşıyan 6. maddesine göre, üst kurul, Başbakan başkanlığında Adalet, Milli Savunma, İçişleri ve Dışişleri bakanlarından oluşuyor. Üst kurulun Başbakan, kurulun da Başbakanlık Müsteşarı'nın çağrısıyla toplanacağı belirtiliyor.
Devlet sırrı niteliği taşımayan bilgi ve belgelerin gizliliğinin nasıl saptanacağı konusunda tasarıda bir hüküm bulunmuyor. Tasarının genel gerekçesinden, bu konunun ilgili kanunlara bırakıldığı anlaşılıyor. Ancak bu durumun; amacı “devlet sırrı niteliği taşıyan bilgi ve belgeler ile diğer gizli bilgi ve belgelerin ne şekilde belirleneceğini, korunacağını, açıklanacağını ve bu hususlara ilişkin yükümlülükleri düzenlemek” ifadesiyle düzenleyen tasarının birinci maddesine açıkça aykırı olduğunu, metinde bir eksiklik gözlendiğini belirtelim.
11- Neyin sır olacağına Devlet Sırrı Kurulu karar vereceğine göre üst kurul ne yapacak?
Tasarının 6. maddesine göre, Devlet Sırrı Üst Kurulu, “Devlet Sırrı Kurulu'nun belge ve bilgilerin nitelenmesine ilişkin kararlarına karşı açılacak davalarda nihai olarak görüş bildirmek üzere” görev yapacak.
12- Devlet sırlarını belirleyecek kurul hükmü neden tartışmalı?
Hangi bilgi ve belgelerin “devlet sırrı” sayılacağı konusunda yürütme organına mutlak bir yetki tanınması sorunlu görünüyor. Devlet Sırrı Kurulu Başbakanlık Müsteşarı ile sayılan bakanlıkların müsteşarlarından oluşuyor. Tasarı yasalaşırsa, müsteşarların bakanların, bakanların da Başbakan'ın talimatının dışına çıkmaları düşünülemeyeceği için yürütme organı istediği belge ve bilgiyi “devlet sırrı” olarak kamuoyu bilgisinden uzak tutabilecek. Bir başka deyişle, Başbakan'ın uygun gördüğü her belge ve bilgi “devlet sırrı” sayılabilecek.
Bu nokta, yürütme organının denetimi için gerekli bilgi ve belgelerin, yürütme organının kendisi tarafından “devlet sırrı” kapsamına alınarak denetimden uzak tutulması gibi şeffaflık açısından son derece ciddi bir sorun yaratıyor. Yürütme organının şeffaf ve hesap verebilir konumdan uzaklaştıran hiçbir düzenleme demokratik ölçütlerle bağdaşamaz.
Devlet sırrını mahkemeler de göremeyecek
13- Devlet Sırrı Kurulu'nun kararları yargı denetimine açık mı?
Teoride evet, pratikte hayır! Anayasa uyarınca (madde 125), idarenin (Devlet Sırrı Kurulu ve Devlet sırrı Üst Kurulu) her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olması gerekiyor. Tasarıda da, Devlet Sırrı Üst Kurulu'nun görevi “Devlet Sırrı Kurulu'nun kararlarına karşı açılacak davalarda nihaî görüş bildirmek” olarak düzenleniyor.
Burada dikkat çeken nokta, tasarıda, Devlet Sırrı Kurulu kararlarına karşı doğrudan yargı denetimini düzenleyen bir madde veya hükme yer verilmemesi. Sadece Devlet Sırrı Yüksek Kurulu'nun görevi tanımlanırken “açılacak davalardan” söz etmekle yetinilmiş. Devlet Sırrı Kurulu kararlarına karşı dava yolu bu şekilde varsayılmış.
Ancak tasarıda, yargı denetiminin pratikte olamayacağına ilişkin son derece önemli bir hüküm var. 8. madde, “Mahkemelerce talep edilen devlet sırrı niteliği taşıyan bilgi ve belgeler, kurulca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebilir” hükmüyle başlıyor.
Maddenin bu hükmü, devlet sırları konusunda çok önemli iki sonuç doğuruyor. Birincisi; hükümet tarafından devlet sırrı olarak nitelendirilen belge ve bilgilere mahkemelerin bile ulaşamaması.
İkincisi de; Devlet Sırrı Kurulu kararlarına karşı açılacak davalarda da aynı yasağın yargı denetimini olanaksızlaştırması. Kurul bir belgeyi “devlet sırrı” kapsamında saydığı anda, bu karara karşı açılacak davalarda mahkemelerin bu belgeyi görme yetkisi bulunmuyor. Bir başka deyişle, tasarının 6. maddesinde Devlet Sırrı Kurulu kararlarına karşı dava açılabileceği, 8. maddesinde ise kurulun mahkemelerin istediği devlet sırrı niteliğindeki belgeleri yargıya vermeme yetkisi bulunduğu belirtiliyor!
8. maddenin son fıkrası da, paralel bir şekilde, “Cumhurbaşkanı, bilgi ve belgeleri mahkemeye gönderme hususunu kendisi takdir eder” hükmünü taşıyor.
'Suç belgeleri devlet sırrı sayılamaz' ama...
14- Belgelerin saklanması, ceza davalarına konu olabilecek bilgilerin yargıdan esirgenmesi sonucu da doğurabilir mi?
Tasarıda, bu duruma karşı önlem olarak düşünülmüş bir hüküm var, ancak yine de doğurabilir. Tasarının Devet Sırrı Kurulu'nun mahkemelere belge ve bilgi vermeme yetkisini düzenleyen 8. maddesinin 5. fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır” hükmünü taşıyor.
Bu istisnadan hareket ederek CMK'nın 125. maddesine baktığımızda, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz” hükmüyle karşılaşıyoruz. Ancak burada davaya konu olacak belgenin suç olgusu kapsamında olacağını kimin belirleyeceği sorunlu görünüyor.
Yargı denetimi 'diğer' belgelerde de zorlaştırılıyor
15- Tasarıda “devlet sırrı taşımayan gizli belgeler” de yargı denetimi dışında mı?
Kısmen evet, kısmen hayır. Tasarının 8. maddesinin 2. fıkrasında, bu durumdaki belgeler idarenin yargıya önce ret yanıtı verebileceği, ısrar halinde belgeyi gönderebileceği belirtiliyor. Yani bu durumdaki belgeler için yargı denetimi ancak ısrar halinde mümkün olabiliyor. Fıkra hükmü şöyle:
“Devlet sırrı niteliği taşımamakla birlikte diğer gizli bilgi ve belgelerin mahkemelerce talep edilmeleri hâlinde gönderilmeleri esastır. Bu bilgi ve belgeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca gerekçesi açıklanmak suretiyle mahkemelere gönderilmeyebilir. Ancak, gönderilmeme gerekçesi mahkemelerce yeterli bulunmadığı takdirde bu bilgi ve belgelerin gönderilmesi zorunludur...”
16- Kişiler veya kurumlar istedikleri bilgi ve belgelerin “devlet sırrı” kapsamına alınmasını isteyebiliyor mu?
Tasarı, devlet zirvesindeki kişi ve kurumlar için böyle bir liste içeriyor. 6. maddenin 2. fıkrasına göre (tasarıdaki sıralamayla aktarıyorum) “Başbakan. Genelkurmay Başkanı. Bakanlar, Milli Güvenlik Kurulu. diğer kamu kurum ve kuruluşları, kendi görev alanlarına giren bilgi ve belgelerin devlet sırrı olarak belirlenmesini bağlı, ilgili veya ilişkili bulundukları bakanlıklar aracılığıyla kurula teklif edebiliyorlar.”
Bu madde hükmü; Başbakan'ın, emrindeki müsteşarın başkanlığındaki kurula, bir belgenin devlet sırrı sayılmasını teklif etmesi gibi idari hiyerarşi açısından tartışmalı bir mantık içermekle kalmıyor. 6. maddenin 5. fıkrası “Cumhurbaşkanlığı'na ait bilgi ve belgelerin niteliğini Cumhurbaşkanı takdir eder” hükmünü içeriyor.
Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemlerin de yargı denetimi dışında olduğunu (Anayasa, madde 125) düşünürsek, parlamanter sistem ve idarenin yargısal denetimi ilkesiyle bağdaşmayan bir eğilim karşısında olduğumuzu söyleyebiliriz.
Sonsuza kadar açıklama yasağı yetkisi
17- Bir bilgi veya belge ne kadar süreyle devlet sırrı kapsamında tutulabilecek?
Tasarının diğer tartışmalı hükmü de süreler konusunda. Tasarının 7. maddesi aynen yasalaşırsa, herhangi bir bilgi ve belge “sonsuza kadar” devlet sırrı kapsamında tutulabilecek. Zira madde devlet sırrı sayılan belge ve bilgiler için şu hükümleri öngörüyor.
- Devlet sırrı niteliği süreli veya süresiz olarak verilebilir. Süreli verilen gizlilik derecelerinin süreleri her bilgi ve belgenin üzerinde belirtilir ve bu süre 75 yılı geçemez.
- Devlet sırrı niteliği veya süreleri kurulca her zaman değiştirilebilir veya kaldırılabilir.
- Süresi belirtilmeyen devlet sırrı niteliği 10 yılda bir; 10 yıldan fazla süreli olanlar beş yıllık sürelerle gözden geçirilir.
- Süresiz devlet sırrı niteliğine sahip bilgi ve belgeler, kurulca aksi kararlaştırılmadıkça 50 yıl sonra bu niteliklerini kaybeder. (Yani kurul aksini kararlaştırırsa söz konusu belge sonsuza kadar devlet sırrı olarak kalabilir).
18 - Devlet sırrı sayılmasa da gizli nitelikteki bilgi ve belgeler için de aynı hükümler geçerli mi?
Evet, 7. maddedeki sistematik bu tür gizli bilgi ve belgeler için de geçerli. Ancak 7. maddenin son fıkrasında, bu durumdaki belgeler için öngörülen sürenin, devlet sırrı kapsamındaki belgeler için öngörülen sürenin yarısını geçemeyeceği belirtiliyor.
Sürelerdeki farklılık, “gizli belge” statüsünün “süreli” olarak verilmesinde sonuç doğurabilecek. Ancak söz konusu fıkra, süreler dışında aynı hükümlerin geçerli olmasını öngördüğü için, devlet sırrı niteliği taşımayan gizli belgeler de, yarıya bölünemeyecek bir “süresizlikle” saklanabilecek.
Yayımlayana 8 yıla kadar hapis
19- Devlet sırrını koruma yükümlülüğüne uymayanlar için ne cezalar öngörülüyor?
Birinci sırada gazeteciliği ilgilendiren bu sorunun yanıtı, tasarının “Suç ve soruşturma usulü” başlığını taşıyan 10. maddesinde düzenleniyor. Maddenin 1. fıkrasında “belirtilen koruma yükümlülüklerine aykırı hareket edenler, Türk Ceza Kanunu'nun 258'inci maddesi uyarınca cezalandırılır” deniyor. TCK'nın “Göreve ilişkin sırrın açıklanması” başlığını taşıyan 258. maddesinde, bu suçu işleyenler için 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülüyor.
Tasarı, “devlet sırlarına karşı suçun basın, yayın veya internet yoluyla işlenmesi hâlinde fail hakkında verilecek ceza yarı oranında artırılır” hükmünü içeriyor. Yani gazetecilerin bu suçu işlemesi halinde öngörülen ceza 2 yıldan başlıyor 8 yıla kadar çıkabiliyor!
20- Tasarının temel sorunu ne?
Çıkış amacının tam aksi bir yöne düşmesi. Zira tasarının gerekçesinde Avrupa Birliği mevzuatıyla uyum ve bilgi edinme hakkının karşısına çıkarılan “devlet sırrı” kavramının belirli bir alanla sınırlandırılması amacının altı çiziliyor. Ancak madde düzenlemeleri, kapsamın alabildiğine geniş tutulması eğilimini yansıtıyor.
Devlet sırrı alanının geniş tutulması, yargı denetimine karşı tutum ve kuşaklar boyu sürebilecek gizleme olanakları dikkate alındığında, kamuoyunun bilgi alma hakkı ve özgürlüğünün önüne “orantısız” bir sınırlama çıkarılmak istendiğini söyleyebiliriz.
Diğer yandan, yürütme organının devlet sırrı niteliği taşıyacak belgeleri belirlemekteki mutlak yetkisi, idarenin demokratik denetimi açısından sorunlu görünüyor.
Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı, gerekçesi ve sevk yazılarının tam metni için tıklayın
